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Jugement commercial 2021TALCH15/01157
Audience publique du mercredi, quatorze juillet deux mille vingt-et-un.
Numéro TAL-2020-04741 du rôle
Composition :
Françoise WAGENER, Vice-présidente ;
Nadège ANEN, juge ;
Anne MOROCUTTI, juge ;
Jessica DA SILVA ANTUNES, greffière
E n t r e :
la société à responsabilité limitée SOCIETE1.) SARL, établie et ayant son siège social à L-ADRESSE1.), représentée par son (ses) gérant(s) actuellement en fonctions, inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro NUMERO1.), anciennement SOCIETE1.) LTD, établie et ayant son siège social à ADRESSE2.) (Îles Vierges Britanniques), ADRESSE2.), représentée par son directeur sinon son administrateur actuellement en fonctions, inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés des Îles Vierges Britanniques sous le numéro NUMERO2.),
demanderesse, aux termes de l’acte de l’huissier de justice Nadine dite Nanou TAPELLA de Luxembourg en date du 2 mai 2018,
comparant par Maître Georges WIRTZ, avocat à la Cour constitué,
et :
défendeurs, aux fins du prédit acte TAPELLA en date du 2 mai 2018,
comparant par Maître Jean-Paul NOESEN, avocat à la Cour constitué.
__________________________________________________________________
L e T r i b u n a l :
Faits
La société à responsabilité limitée SOCIETE1.) LTD. SARL (anciennement la société de droit des Îles Vierges britanniques SOCIETE1.) Ltd., ci-après « SOCIETE1.) ») a investi dans un compartiment de la société d’investissement en capital à risque sous forme de société anonyme SOCIETE2.) SA SICAR (ci-après « SOCIETE2.) »), qui est régie par loi modifiée du 15 juin 2004 relative à la société d’investissement en capital à risque (SICAR) (ci-après la « loi SICAR »).
Ledit compartiment, lancé sous la dénomination ENSEIGNE1.) (ci-après le « Compartiment »), est le seul compartiment de SOCIETE2.). Il a pour objet d’investir, via une filiale de droit russe, la société SOCIETE3.) 1 (ci-après « SOCIETE3.) »), dans un projet immobilier portant sur la construction d’un centre commercial à LIEU1.) dénommé « ENSEIGNE2.) » (ci-après le « Projet »).
SOCIETE1.) a souscrit à 9.098 actions de classe A (« A Shares ») pour un montant nominal de 1.537.200.- EUR et à 15.372 actions de classe Z (« Z Shares ») pour un montant nominal de 910.983.- EUR (ci-après collectivement les « Actions »), soit un montant nominal total de 2.448.183.- EUR.
Au moment des souscriptions d’actions par SOCIETE1.), SOCIETE2.) était administrée par un conseil d’administration composé de trois administrateurs : un administrateur de catégorie A, PERSONNE1.), et deux administrateurs de catégorie B, PERSONNE3.) et PERSONNE2.).
Début novembre 2017, le conseil d’administration de SOCIETE2.) a décidé de qualifier SOCIETE1.) de « Prohibited Person » au sens de l’article 19 des statuts de SOCIETE2.) et lui a, en conséquence, refusé l’accès à l’assemblée générale annuelle de SOCIETE2.) qui s’est tenue en date du 21 novembre 2017.
Par décision du 23 décembre 2019, la Commission de surveillance du secteur financier (la « CSSF ») a retiré SOCIETE2.) de la liste officielle des sociétés à capital risque et SOCIETE2.) a ensuite été mise en liquidation judiciaire par décision du tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg du 21 janvier 2021.
Procédure
Par acte d’huissier de justice du 2 mai 2018, SOCIETE1.) a assigné PERSONNE1.), PERSONNE2.) et PERSONNE3.) à comparaître devant le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, siégeant en matière commerciale selon la procédure civile.
L’instruction a été clôturée en date du 10 février 2021.
Vu la loi du 19 décembre 2020 portant adaptation temporaire de certaines modalités procédurales en matière civile et commerciale.
Les mandataires des parties ont été informés par courriel du 3 mai 2021 de la composition du tribunal.
Aucune des parties n’a sollicité à plaider oralement.
Maître Georges WIRTZ et Maître Jean-Paul NOESEN ont déposé leurs fardes de procédure au greffe du tribunal.
L’affaire a été prise en délibéré à l’audience du 5 mai 2021 par la présidente du siège.
Prétentions des parties
SOCIETE1.) demande la condamnation de PERSONNE1.), de PERSONNE2.) et de PERSONNE3.), solidairement, sinon in solidum, sinon chacun pour sa part, à lui payer la somme de 2.448.183.- EUR, outre les intérêts, correspondant à la valeur de souscription totale des Actions, sinon la somme de 1.979.378,30 EUR, outre les intérêts, correspondant à la valeur nette d’inventaire (ci-après « VNI ») des Actions au 10 novembre 2017, sinon tout autre montant même supérieur à déterminer à dires d’expert(s) ou à arbitrer ex aequo et bono par le tribunal à titre de dommage financier.
Elle demande encore la condamnation de PERSONNE1.), de PERSONNE2.) et de PERSONNE3.), solidairement, sinon in solidum, sinon chacun pour sa part, à lui payer :
• la somme de 50.000.- EUR + p.m. à titre de remboursement des frais de recherche et d’expertise et d’huissier, outre les intérêts ; et
• la somme de 10.000.- EUR à titre de préjudice moral, outre les intérêts.
Elle sollicite encore la somme de 100.000.- EUR + p.m. à titre de remboursement des frais et honoraires d’avocat, outre les intérêts, sur base des articles 1382 et 1383 du Code civil et « en référence à l’arrêt de principe n°5/12 de la Cour de cassation rendu en date du 9 février 2012 ».
Elle demande également la majoration de trois points du taux d’intérêt légal à l’expiration d’un délai de trois mois à compter de la signification de la décision à intervenir.
Enfin, la demanderesse sollicite l’allocation d’une indemnité de procédure d’un montant de 10.000.- EUR sur base de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile, ainsi que l’exécution provisoire sans caution du présent jugement et la condamnation des parties défenderesses aux frais et dépens de l’instance, avec distraction au profit de son mandataire, qui affirme en avoir fait l'avance.
SOCIETE1.) fonde sa demande sur l’article 441-9 alinéa 2 de la loi modifiée du 10 août 1915 concernant les sociétés commerciales (ci-après la « loi de 1915 »), sinon sur les articles 1382 et 1383 du Code civil.
PERSONNE1.), PERSONNE2.) et PERSONNE3.) requièrent, dans leurs premières conclusions déposées le 4 mars 2019, le dépôt par SOCIETE1.) d’une cautio judicatum solvi d’un montant de 1.000.000.- EUR pour couvrir les émoluments, les indemnités de procédure et les dommages et intérêts réclamés pour procédure abusive et vexatoire que les défendeurs se réservent le droit de demander.
Suite au transfert par SOCIETE1.) de son siège social des Îles Vierges britanniques au Luxembourg, les défendeurs demandent au tribunal de tenir cette demande « en suspens », en sursoyant à statuer sur celle-ci.
Ensuite, avant toute défense au fond, ils soulèvent l’exception de libellé obscur.
Au fond, PERSONNE1.), PERSONNE2.) et PERSONNE3.) concluent au rejet de l’ensemble des demandes adverses.
Enfin, les défendeurs s’opposent à l’exécution provisoire du jugement à intervenir et sollicitent l’allocation d’un montant de 10.000.- EUR sur le fondement de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile, ainsi que la condamnation de la demanderesse aux frais et dépens de l’instance, avec distraction au profit de leur mandataire, qui affirme en avoir fait l'avance.
Motifs de la décision
Position des parties
PERSONNE1.), PERSONNE2.) et PERSONNE3.) ont, dans leurs conclusions notifiées le 4 mars 2019, formulé une demande tendant au dépôt par SOCIETE1.) d’une caution judiciaire. La demanderesse ayant par la suite transféré son siège social des Îles Vierges britanniques au Luxembourg, ils ont demandé au tribunal de surseoir à statuer sur cette demande, pour « pouvoir faire revivre sa demande tempore et loco opportuno ».
SOCIETE1.) donne à considérer qu’elle a transféré son siège au Luxembourg, suivant acte notarié du 23 mai 2019, et elle conclut que la demande adverse tendant à ce que le tribunal lui ordonne de déposer une caution judiciaire est par conséquent sans objet.
Appréciation
L’article 257 du Nouveau Code de procédure civile permet aux justiciables luxembourgeois, comme en l’espèce les défendeurs, de requérir qu’un « demandeur principal ou intervenant étranger » fournisse une caution judiciaire.
Dans la mesure où cette disposition trouve application uniquement à l’encontre d’un demandeur principal qui n’est pas domicilié au Luxembourg et où SOCIETE1.) a, suivant résolution adoptée par son associé unique, pardevant le notaire Wersandt de résidence à Luxembourg, en date du 23 mai 2019, transféré son siège social à LIEU2.) et adopté la nationalité luxembourgeoise, la demande de PERSONNE1.), de PERSONNE2.) et de PERSONNE3.) relative au dépôt d’une caution judiciaire par SOCIETE1.) est devenue sans objet, de même de leur demande en surséance à ce titre.
Position des parties
PERSONNE1.), PERSONNE2.) et PERSONNE3.) soulèvent l’exception de libellé obscur, avant toute défense au fond, en faisant valoir que « l’assignation est complètement muette sur la relation causale entre le sinistre allégué (…) et les prétendues fautes commisses » par les défendeurs.
SOCIETE1.) réfute l’argumentaire développé par les défendeurs à l’appui de leur moyen tiré du libellé obscur, en soutenant que « le lien causal est en effet parfaitement exposé » dans l’assignation et qu’il ressort des conclusions adverses notifiées le 4 mars 2019 que « les parties adverses ont parfaitement cerné les bases légales invoquées et les charges de la preuve en découlant ».
Elle ajoute que « la nullité de l’article 154 du Nouveau Code de procédure civile est une nullité de pure forme », laquelle exige la preuve de « l’existence d’un préjudice aux termes de l’article 246 alinéa 2 du même Code », preuve que les défendeurs restent en défaut de rapporter.
Appréciation
Aux termes de l’article 154, point (1) du Nouveau Code de procédure civile, l’assignation doit contenir « l’objet de la demande et un exposé sommaire des moyens », le tout à peine de nullité.
La partie assignée doit, en effet, pour préparer sa défense, savoir de façon précise ce qu’on lui demande et sur quelle qualité, quel titre, quels motifs le demandeur se fonde.
La prescription de l’article 154 précité doit être interprétée en ce sens que l’indication exacte des prétentions et la désignation des circonstances de fait qui forment la base de la demande sont requises. La description des faits doit être suffisamment précise pour mettre le juge en mesure de déterminer le fondement juridique de la demande, pour ne pas laisser le défendeur se méprendre sur l’objet de celle-ci et pour lui permettre le choix des moyens de défense appropriés. Il n’est toutefois pas nécessaire de qualifier juridiquement les circonstances de fait.
Il appartient au juge d’apprécier souverainement si un libellé donné est suffisamment précis et explicite.
Le libellé obscur s’apprécie uniquement sur base de l’assignation introductive d’instance et cette dernière ne saurait être repêchée ni par des conclusions ultérieurement prises, ni par référence à des actes antérieurs, ni surtout par les pièces versées lesquelles intéressent uniquement le fond du litige (cf. Cour d’appel (4e chambre) 13 janvier 2016, N°41671 et les références y citées).
En l’espèce, la demanderesse précise, dans le dispositif de son assignation du 2 mai 2018, qu’elle demande au tribunal de céans de « retenir la responsabilité des parties assignées sur base de l’article 441-9 alinéa 2 de la [loi de 1915] sinon sur base des articles 1382 et 1383 ».
Dans la motivation de son assignation, SOCIETE1.) détaille les fautes qu’elle reproche aux défendeurs, ainsi que le préjudice qu’elle soutient avoir subi et au titre duquel elle demande réparation aux défendeurs solidairement, sinon in solidum, sinon chacun pour sa part.
Contrairement aux développements des défendeurs, le lien causal entre les fautes qu’elle reproche aux défendeurs et le dommage dont elle demande réparation est précisé dans la motivation de l’assignation en ces termes :
« Le préjudice subi du fait des violations commises par les parties assignées, intentionnellement dirigées contre [SOCIETE1.)], dont il résulte la privation arbitraire des droits attachés à la propriété [des Actions] dans le capital de SOCIETE2.) ».
Au vu des développements qui précèdent, le tribunal retient que la description, dans l’assignation du 2 mai 2018, des faits et des prétentions de SOCIETE1.) – qui agit en responsabilité à l’encontre de PERSONNE1.), de PERSONNE2.) et de PERSONNE3.), sur le fondement de l’article 441-9 alinéa 2 de la loi de 1915, sinon des articles 1382 et 1383 du Code civil – est suffisamment précise pour ne pas laisser la défenderesse se méprendre sur l’objet de la demande de SOCIETE1.) et pour lui permettre le choix des moyens de défense appropriés.
Le moyen d’irrecevabilité tiré du libellé obscur est dès lors à écarter.
La demande de SOCIETE1.)
Les mandats d’administrateur de PERSONNE3.) et de PERSONNE2.)
Position des parties
Dans son assignation du 2 mai 2018, SOCIETE1.) fait valoir « à titre préliminaire » que suivant l’extrait du Registre de commerce et des sociétés de Luxembourg (ci-après « RCSL ») daté du 18 janvier 2018, le mandat de PERSONNE3.) a expiré le 4 mai 2017 et celui de PERSONNE2.) a expiré « au plus tard à l’issue de l’assemblée générale ordinaire annuelle tenue le 21 novembre 2017 ». Elle ajoute que ces mandats n’ont été renouvelés qu’en date du 26 juin 2018, suivant les dépôts effectués par SOCIETE2.) auprès du RCSL (cf. pièce n°51 de Maître Wirtz).
SOCIETE1.) soutient qu’en conséquence, « à la date des décisions prises par les parties assignées de [la] qualifier de “Prohibited Person”, de lui refuser l’accès à l’assemblée générale ordinaire annuelle [de 2017], de la priver des droits de poser des questions à l’occasion de cette assemblée, de la priver du droit d’obtenir des rapports périodiques communiqués aux autres actionnaires, de la priver encore du droit de transférer ou racheter ses actions, [SOCIETE2.)] n’avait pas de conseil d’administration valablement formé ».
Elle conclut que ces décisions et actes sont par conséquent « constitutifs de fautes de régularité », de sorte que « la responsabilité de MM. PERSONNE1.), PERSONNE2.) et PERSONNE3.) doit être engagée à titre personnel, sinon en tant que dirigeants de droit, en tant que dirigeants de fait » de SOCIETE2.).
PERSONNE1.), PERSONNE2.) et PERSONNE3.) répliquent que « comme la loi et les statuts l’exigent, les membres du conseil d’administration ont obligatoirement mandat pour rester en fonction et ont l’obligation de rester en fonction tant que leur mandat n’est pas renouvelé ou que de nouveaux administrateurs ne sont pas nommés ». Elle conclut que le moyen soulevé par SOCIETE1.) est infondé, alors que « le Board a toujours eu trois administrateurs statutairement mandatés » et qu’en conséquence les décisions critiquées « sont statutairement et légalement régulières ».
Appréciation
Le tribunal relève d’abord que suivant l’extrait du RCSL daté du 18 janvier 2018 (cf. pièces n°1 et n°50 de Maître Wirtz), le mandat d’administrateur de PERSONNE3.) a expiré le 4 mai 2017, tandis que celui de PERSONNE2.) était valable « jusqu’à l’assemblée générale qui se tiendra en l’année 2017 », soit jusqu’au 21 novembre 2017.
Les décisions que SOCIETE1.) reproche aux défendeurs d’avoir prises à son égard étant antérieures, sinon concomitantes à l’assemblée générale du 21 novembre 2017, il convient de retenir que le mandat d’administrateur de PERSONNE2.) était toujours valable au moment de la prise desdites décisions.
Le tribunal rappelle ensuite que la relation entre une société anonyme et ses administrateurs est une relation de mandat gouvernée par les règles applicables au mandat. Il est un principe général que les mandataires peuvent et doivent prendre toutes les décisions nécessaires pour sauvegarder les intérêts du mandant même après la cessation de leur mandat, aussi longtemps qu’il n’aura pas été pourvu à leur remplacement (cf. Jean-Pierre Windandy (2019) Manuel de droit des sociétés, Legitech, p. 581 ; Alain Steichen (2017) Précis de droit des sociétés, 5e édition, Editions Saint-Paul, n°897, p.628).
Dans la mesure où SOCIETE1.) n’explique pas – eu égard au principe général exposé ci-avant – en quoi les décisions litigieuses prises à son égard par le conseil d’administration de SOCIETE2.) sont, du fait de l’expiration du terme du mandat de PERSONNE2.), « constituti[ves] de fautes de régularité », ce moyen encourt le rejet.
La demande basée sur l’article 441-9 alinéa 2 de la loi de 1915
Position des parties
SOCIETE1.) fait valoir que la responsabilité des défendeurs est engagée sur base de l’article 441-9 de la loi de 1915, alors qu’ils ont commis plusieurs fautes de régularité, en enfreignant l’article 450-8 de ladite loi et en violant les articles 19 et 51§2 des statuts de SOCIETE2.).
Elle soutient que « les parties adverses sont fautives pour avoir utilisé abusivement la [loi AML], comme elles sont fautives d’avoir violé les lois applicables aux SICARs, aux sociétés commerciales et pour avoir violé les statuts de SOCIETE2.) d’une manière intentionnellement dirigée contre [SOCIETE1.)] et nuisible à [celle-ci] », précisant encore que « SOCIETE2.) s’est vue retirer son agrément en tant que SICAR sur décision de la CSSF » du 23 décembre 2019.
Dans ses conclusions notifiées le 30 septembre 2020, SOCIETE1.) précise que ce qu’elle reproche aux défendeurs, « c’est de l’avoir privée de ses droits d’actionnaire de manière contraire à la loi et aux statuts de SOCIETE2.) jusqu’à refuser la simple communication des rapports annuels », ajoutant qu’elle a « évalué son préjudice en tenant compte de la VNI en vigueur au moment de la privation totale de ses droits d’actionnaires ».
Concernant ledit préjudice, elle évalue celui-ci au montant de son investissement, soit 2.448.183.- EUR, sinon subsidiairement à la valeur nette d’inventaire des Actions « au jour où elle s’est vue qualifiée arbitrairement de “Prohibited Person” (10 novembre 2017) », soit 1.979.378,30 EUR, outre les frais de recherche, d’expertise et d’huissier, les honoraires d’avocats et son préjudice moral.
Ensuite, elle plaide qu’elle doit être considérée comme tiers au sens de l’article 441-9 de la loi de 1915, en ce qu’elle a subi un préjudice personnel distinct du préjudice social, consistant dans « la privation arbitraire des droits attachés à la propriété de ses [Actions] dans le capital de SOCIETE2.) » et dans « l’impossibilité de céder » ses actions ou de les restituer à SOCIETE2.).
En réplique aux arguments avancés par les défendeurs, SOCIETE1.) note que « les parties adverses sont en aveu de connaître parfaitement [son] UBO ». Elle conteste néanmoins « être l’un des deux “initiateurs” du projet », comme le soutiennent les défendeurs.
Enfin, en ce qui concerne les offres de preuves formulées par les défendeurs, SOCIETE1.) conclut à leur irrecevabilité alors que « les mesures d’instructions (…) ne peuvent pas servir à pallier la propre négligence des parties défenderesses dans le cadre de l’administration de leur preuve ».
PERSONNE1.), PERSONNE2.) et PERSONNE3.) débutent leurs développements en précisant que SOCIETE1.) est un des initiateurs et membres fondateurs de SOCIETE2.) et que le bénéficiaire économique de SOCIETE1.) « a réalisé par l’intermédiaire de ses équipes et de son architecte le premier avant-projet des centres commerciaux » dans le développement desquels SOCIETE2.) devait investir.
Ils soulignent que SOCIETE2.) est un fonds de « private equity » et que, conformément aux dispositions de son prospectus, l’investissement dans le Projet n’est pas un investissement direct. SOCIETE2.) a investi dans une « filiale indépendante luxembourgeoise de premier niveau du fonds (SOCIETE4.)), [qui] a investi dans deux filiales indépendantes luxembourgeoises de deuxième niveau (SOCIETE5.A.) et SOCIETE5.B.)), [qui ont] elles-mêmes investi dans trois sous-sous filiales indépendantes russes de troisième niveau (SOCIETE3.A.), SOCIETE3.B.) et SOCIETE3.C.)), qui développement des projets immobiliers dans un pays émergeant à haut risque (en l’occurrence le projet ENSEIGNE3.) à LIEU1.)) ».
En réplique à la demande de SOCIETE1.) fondée sur l’article 441-9 alinéa 2 de la loi de 1915, PERSONNE1.), PERSONNE2.) et PERSONNE3.) contestent, en premier lieu, avoir commis une faute de nature à engager leur responsabilité à l’égard de SOCIETE1.) : la situation qui a provoqué les difficultés de SOCIETE3.) et la baisse de la valeur des actions de SOCIETE2.) « était clairement décrite dans les facteurs de risque du prospectus » de celle-ci ; « la réalisation du projet de développement et de construction du magasin ENSEIGNE3.) » n’était, au vu de la structuration de l’investissement dans le Projet décrite ci-avant, pas sous la responsabilité des membres du conseil d’administration de SOCIETE2.) ; et le blocage du compte actionnaire de SOCIETE1.) par l’agent de registre de SOCIETE2.), SOCIETE6.), de même que sa catégorisation en « Prohibited Person », résulte « du refus répété de SOCIETE1.) de fournir [la] documentation » requise suivant la législation anti-blanchiment luxembourgeoise.
Ils font encore valoir que leur responsabilité en tant qu’« administrateurs dans un véhicule d’investissement à risque n’est pas de résultat, mais de moyens : dès lors, même l’échec de l’investissement ne serait pas de plein droit une cause de responsabilité », ajoutant « qu’en investissant dans une SICAR (…), l’investisseur (…) accepte un risque et ce, à un niveau élevé ».
Enfin, les défendeurs réfutent un à un les reproches formulés à leur égard, sur lesquels SOCIETE1.) entend fonder son action en responsabilité à leur encontre, en arguant qu’il s’agit d’affirmations qui sont fausses.
En second lieu, les défendeurs concluent à l’inexistence du sinistre allégué par SOCIETE1.), en soutenant que, contrairement aux développements adverses, « le projet immobilier moscovite et l’investissement spécifique (développé par une des trois sous-sous filiales russes du fonds [SOCIETE3.)]) (…) se porte au mieux possible, malgré les conséquences désastreuses de la crise géopolitique russe depuis 2014, de la baisse générale des actifs en Russie, des difficultés de financement en Russie et de l’effet de l’effondrement du Rouble (effet de change) sur la valeur exprimée en Euros des actifs immobiliers » du Compartiment.
À titre de preuve, ils versent « un reportage photographique récent et détaillé (…) où on voit que le chantier est proche de sa finalisation » et, « pour autant qu’ils aient la moindre chose à prouver », ils formulent une offre de preuve par « une visite des lieux du chantier sur le terrain litigieux par le tribunal », sinon par expertise, le cas échéant « en faisant fruit » de la Convention de La Haye du 18 mars 1970 sur l'obtention des preuves à l'étranger en matière civile ou commerciale.
D’après les défendeurs, SOCIETE1.) n’établit pas avoir subi un préjudice « réellement distinct de celui que subiraient les autres actionnaires » en ce qui concerne l’investissement de SOCIETE2.) dans le Projet, d’autant plus « qu’aucun actionnaire ne subira un quelconque préjudice » à ce titre.
En ce qui concerne le « préjudice particulier » lié « au blocage de son compte actionnaire » de SOCIETE1.), « on est dans une situation de type “faute exonératoire de la victime” », puisque « ce blocage est dû à [SOCIETE1.)] » et que celle-ci « est elle-même exclusivement à l’origine de l’attribution » du statut de « Prohibited Person », qui d’ailleurs « n’est pas une sanction, mais une mesure prudentielle ».
En troisième lieu, ils soutiennent que les manquements que leur reproche la demanderesse sont « sans lien de causalité (…) avec le préjudice allégué, qui n’existe pas ».
À ce sujet, les défendeurs donnent à considérer que « le manque de communication d’information » que SOCIETE1.) reproche aux membres du conseil d’administration de SOCIETE2.) « n’a pas eu de conséquence pécuniaire néfaste quantifiable » pour SOCIETE1.), qui n’établit aucune « lésion patrimoniale concrète ».
Concernant le reproche du « manque de liquidité » de l’actif du Compartiment, ils plaident que celui-ci n’a pas pu causer de préjudice à SOCIETE1.), alors que celle-ci « ne saurait de toute façon pas céder ses parts » tant qu’elle n’aura pas régularisé sa situation « AML/KYC ».
Appréciation
Aux termes de l’article 441-9 alinéa 2 de la loi de 1915, « les administrateurs (…) sont solidairement responsables, soit envers la société, soit envers tous tiers, de tous dommages résultant d’infractions aux dispositions de la présente loi, ou des statuts ».
Ce texte institue une responsabilité solidaire de tous les administrateurs en cas de fautes de gestion particulièrement graves découlant de violations de la loi de 1915 ou des statuts de la société. Il instaure également une présomption de faute en ce sens que si la violation de la loi ou des statuts est établie, tous les administrateurs sont a priori solidairement responsables du dommage qui en résulte sans qu’il faille, comme dans le cas de la responsabilité de droit commun, établir une faute individuellement à l’égard de chaque administrateur. Il n’y a cependant – même dans ce régime aggravé – pas de responsabilité « automatique » et il faut donc prouver une violation, un dommage et une relation de cause à effet entre la violation et le dommage (cf. Georges Ravarani (2014) La Responsabilité Civile, 3e édition, Pasicrisie luxembourgeoise, n°633 et les jurisprudences y citées).
En l’espèce, SOCIETE1.) invoque, à l’appui de son action basée sur l’article 441-9 alinéa 2 de la loi de 1915, premièrement, une violation de l’article 450-8 alinéa 1 de la loi de 1915, deuxièmement, une violation de l’article 52§2 des statuts de SOCIETE2.) et, troisièmement, une violation de l’article 19 des statuts de SOCIETE2.).
En raison des violations de la loi de 1915 et des statuts de SOCIETE2.) qu’elle reproche aux défendeurs, SOCIETE1.) soutient avoir subi un dommage qui se compose :
• d’un dommage financier correspondant à la valeur de souscription des Actions (2.448.183.- EUR), sinon à la VNI des Actions au jour de sa qualification de « Prohibited Person » en date du 10 novembre 2017 (1.979.378,30 EUR),
• des frais de recherche et d’expertise et d’huissier qu’elle « a dû engager pour investiguer, au Luxembourg et en Russie, sur l’investissement mené, du fait de l’absence totale de réponse à ses questions » (50.000.- EUR) ; et
• du préjudice moral « constitué par l’atteinte portée par les parties assignées à [sa] réputation » et à celle « de son bénéficiaire effectif auprès de SOCIETE6.), du réviseur d’entreprises (…) et des autres actionnaires de [SOCIETE2.)] » (10.000.- EUR).
PERSONNE1.), PERSONNE2.) PERSONNE1.), PERSONNE2.) et PERSONNE3.) contestent tant l’existence de fautes dans leur chef, que celle d’un préjudice quelconque dans le chef de SOCIETE1.), de surcroît distinct du préjudice subi par les autres actionnaires, et, surtout, tout lien de causalité entre les fautes qui leur sont reprochées et le préjudice allégué par SOCIETE1.).
Le reproche tiré de la violation de l’article 450-8 alinéa 1 de la loi de 1915
Position des parties
SOCIETE1.) soutient que la violation de l’article 450-8 de la loi de 1915 résulte du report de la date de l’assemblée générale annuelle de SOCIETE2.) du 24 mai au 21 novembre 2017, soit au-delà du délai de 6 mois à compter de la clôture de l’exercice prévu par cette disposition légale. Elle ajoute que suivant l’article 23 de la loi SICAR, « les rapports annuels assortis de l’attestation du réviseur d’entreprises » auraient également dû être mis à sa disposition dans les six mois à compter de la fin de la période à laquelle ils se rapportent, ce qui n’a pas été le cas.
PERSONNE1.), PERSONNE2.) et PERSONNE3.) confirment que l’assemblée générale annuelle de SOCIETE2.) « a dû être reportée », alors que « le rapport de l’auditeur externe n’a pu être finalisé qu’en octobre 2017 ». Précisant qu’il « est monnaie courante » de reporter l’assemblée générale annuelle dans ce cas, les défendeurs soutiennent qu’en l’espèce, « ce retard a été causé par les agissements diffamatoires de SOCIETE1.) à l’encontre du [Projet] », qui ont été « rapportés malicieusement aux auditeurs », obligeant ces derniers « à obtenir des informations et mener des audits locaux complémentaires en Russie sur la gestion des projets russes ».
Ils précisent encore que « la CSSF a été informée par les auditeurs [de SOCIETE2.)] des raisons du retard de leur audit » et elle n’a « pas émis d’objection ».
Enfin, ils donnent à considérer qu’ils « ne sont pas responsables du report de [l’assemblée générales annuelle de SOCIETE2.)], ni d’une quelconque violation de l’article 450-8 de la [loi de 1915] ».
Appréciation
L’article 450-8 alinéa 1 de la loi de 1915 impose la tenue d’une assemblée générale annuelle « dans les six mois de la clôture de l'exercice ».
La demanderesse soutient que les défendeurs ont, à ce titre, « commis une première irrégularité sanctionnable », en reportant « la date de l’assemblée générale, qui devait se tenir le 24 mai 2017, au 21 novembre 2017, soit plus de dix mois après la clôture de l’exercice ». Elle ajoute que « ni les comptes annuels, ni les rapports annuels, ni la convocation à l’assemblée générale annuelle, ne lui sont parvenus aux époques prévues par la loi (…), c’est-à-dire dans les six mois de la clôture de l’exercice ».
En l’espèce, il ressort des pièces produites en cause que l’assemblée générale annuelle de SOCIETE2.) a été reportée du 24 mai 2017, qui est la date fixée à l’article 47 des statuts de SOCIETE2.) (cf. pièce n°26 de Maître Wirtz), au 21 novembre 2017 (cf. pièces n°21 et n°22 de Maître Wirtz).
Si SOCIETE1.) soutient que « la conséquence directe de cette violation de la loi par les parties assignées a engendré un préjudice » dans son chef, alors qu’elle « a dû mettre en œuvre des moyens d’investigation privés et coûteux pour obtenir des informations sur l’investissement mené à LIEU1.) et, corrélativement, sur l’utilisation par les parties assignées des fonds investis par elle dans le [Compartiment] », elle n’explique en revanche pas le lien causal entre le report de la date de l’assemblée générale annuelle de SOCIETE2.) et le dommage financier, correspondant à la valeur des Actions au jour de leur souscription, sinon au 10 novembre 2017, qu’elle soutient avoir souffert.
SOCIETE1.) n’explique pas non plus le lien de cause à effet entre le report de la date de l’assemblée générale annuelle de SOCIETE2.) et le préjudice moral, consistant dans l’atteinte à sa réputation et à celle de son bénéficiaire économique, dont elle demande réparation.
En ce qui concerne les frais de recherche, d’expertise et d’huissier qu’elle soutient avoir « dû engager pour investiguer, au Luxembourg et en Russie, sur l’investissement mené, du fait de l’absence totale de réponse à ses questions » et au titre desquels elle demande réparation, SOCIETE1.) s’appuie notamment sur un « memorandum » établi par un cabinet d’avocats moscovite à la demande de SOCIETE1.), qui est daté du 11 mai 2017 (cf. pièce n°20 de Maître Wirtz) et dans lequel ledit cabinet expose le résultat des recherches immobilières en relation avec trois terrains sis à LIEU1.) en Russie, qu’elle a effectuées à la demande de SOCIETE1.).
Le « memorandum » étant daté du 11 mai 2017, il est partant antérieur au courrier du 15 mai 2017 par lequel le conseil d’administration de SOCIETE2.) a notifié à la demanderesse son intention de reporter l’assemblée générale annuelle à une date ultérieure (cf. pièce n°15, annexe, de Maître Wirtz).
Il en est de même du procès-verbal de constat d’huissier du 7 avril 2017, dans lequel l’huissier indique que SOCIETE1.) souhaite, par l’intermédiaire de son avocat, « se présenter au siège de [SOCIETE2.)] pour consulter le registre des actionnaires et les communications adressées depuis le mois de décembre 2016 aux autres investisseurs »et que la demanderesse « voulait faire constater cet état des choses » (cf. pièce n°14 de Maître Wirtz).
Le fait fautif allégué – le report de la date de l’assemblée générale annuelle de SOCIETE2.), notifié à SOCIETE1.) par courrier du 15 mai 2017 – étant postérieur au dommage invoqué, correspondant aux frais encourus par SOCIETE1.) au titre du procès-verbal de constat d’huissier du 7 avril 2017 et du « memorandum » du 11 mai 2017, il ne saurait y avoir de relation causale entre les deux.
SOCIETE1.) fait encore état, au titre des frais de recherche, d’expertise et d’huissier dont elle demande réparation, d’un procès-verbal de constat d’huissier du 24 novembre 2017, aux termes duquel SOCIETE1.) a requis l’huissier de constater « qu’elle souhaite se présenter au siège social de [SOCIETE2.)] pour y assister à l’assemblée générale ordinaire annuelle appelée à statuer sur les comptes et rapports annuels de l’excercice clos au 31 décembre 2016 sur convocation reçue par [SOCIETE1.)] le 8 novembre 2017 ». La demanderesse n’indique cependant pas en quoi le report de la date de ladite assemblée constitue, en lui-même, la cause qui a rendu nécessaire l’intervention de l’huissier pour constater son souhait de participer à ladite assemblée.
Enfin, SOCIETE1.) produit en cause un courrier du 12 juin 2017 (cf. pièce n°23 de Maître Wirtz), que lui a adressé le directeur général de la société de droit russe SOCIETE7.) et dans lequel ce dernier fait état de diverses doléances à l’égard de SOCIETE3.) en relation avec la construction du Projet, respectivement des contrats conclus en connexion avec le Projet entre SOCIETE7.) et SOCIETE3.). La demanderesse reste cependant en défaut d’éclairer le tribunal au sujet du lien causal entre le report de la date de l’assemblée générale annuelle de SOCIETE2.) et les frais – au demeurant ni chiffrés, ni documentés – engendrés par ledit courrier.
Au vu des considérations qui précèdent, le tribunal retient, ainsi que le soutiennent les défendeurs, que SOCIETE1.) n’établit pas l’existence d’un lien causal entre la faute alléguée, consistant dans la violation de l’article 450-8 alinéa 1 de la loi de 1915, et les différents chefs de préjudice dont elle demande réparation.
Le reproche tiré de la violation de l’article 51§2 des statuts de SOCIETE2.)
Position des parties
SOCIETE1.) conclut ensuite à une violation de l’article 51§2 des statuts de SOCIETE2.), qui confère à tout actionnaire le droit de poser des questions sur l’ordre du jour de l’assemblée générale, au motif qu’« elle s’est vue refuser l’accès à l’assemblée générale par les parties défenderesses ».
PERSONNE1.), PERSONNE2.) et PERSONNE3.) concluent que l’article 51§2 des statuts de SOCIETE2.) n’a pas été violé, en faisant valoir que si cet article confère à chaque actionnaire le droit de poser des questions sur les points de l’ordre du jour de l’assemblée générale, « ce même article confirme que ce droit ne s’applique pas à tout investisseur ayant été classifié “Prohibited Person”, ce qui était le cas de SOCIETE1.) à partir du 10 novembre 2017 ».
Appréciation
L’article 51§2 des statuts de SOCIETE2.) prévoit que « [t]out Actionnaire ou représentant par procuration a le droit de poser des questions sur les points de l’ordre du jour de l’Assemblée Générale ».
En l’espèce, il ressort des pièces produites en cause, que SOCIETE1.) a été convoquée à l’assemblée générale ordinaire du 21 novembre 2017 par courriel du 8 novembre 2017 (cf. pièce n°21 de Maître Wirtz), mais qu’elle s’est vue refuser l’accès à cette assemblée générale (cf. pièce n°22 de Maître Wirtz).
Elle soutient qu’elle n’a, de ce fait, pas pu exercer le droit que lui confère l’article 51§2 des statuts de SOCIETE2.), tout en indiquant « avoir posé des questions sur les points de l’ordre du jour » par courrier de son mandataire du 15 novembre 2017, au sujet de l’utilisation des fonds à disposition de SOCIETE2.) et sur la valorisation de de certains éléments d’actif et de passif de SOCIETE2.) (cf. pièce n°29 de Maître Wirtz).
Face aux contestations des défendeurs, qui réfutent tout lien de causalité entre les fautes qui leur sont reprochées à ce titre et le dommage dont SOCIETE1.) demande réparation, la demanderesse reste en défaut d’expliquer en quoi le refus des défendeurs, en leur qualité d’administrateurs de SOCIETE2.), de répondre aux questions qu’elle a posées par courrier de son mandataire du 15 novembre 2017, voire de lui permettre de participer à l’assemblée générale annuelle qui s’est tenue en date du 21 novembre 2017 et de prendre part au débat social à cette occasion, constitue la cause du dommage financier qu’elle soutient avoir subi ou des frais de recherche, d’expertise et d’huissier qu’elle allègue avoir dû engager ou du préjudice prétendument causé à sa réputation et à celle de son bénéficiaire économique.
Au vu des considérations qui précèdent et en l’absence d’autres éléments versés au débat, il y a lieu de retenir que SOCIETE1.) n’établit pas la relation de cause à effet entre la violation de l’article 51§2 des statuts de SOCIETE2.) et le dommage dont elle demande réparation à ce titre.
Le reproche tiré de la violation de l’article 19 des statuts de SOCIETE2.)
Position des parties
SOCIETE1.) soutient que les dispositions de l’article 19 des statuts de SOCIETE2.), qui sont d’après elle usuelles en matière de fonds d’investissements alternatifs, « visent à permettre la sortie du capital social de l’investisseur dont le statut est devenu incompatible avec celui du fonds, ceci à des conditions normales de marché basées sur la valeur nette d’inventaire (VNI) par action en vigueur ».
Elle fait valoir que les défendeurs « ont pris la décision de [la] qualifier de “Prohibited Person” de façon arbitraire, sans justification (aucun motif n’ayant été communiqué à la partie demanderesse) ». Cette décision lui a de surcroît été communiquée « de façon indirecte et tardive (à moins de 4 jours de l’assemblée générale) ».
Elle soutient ensuite que les arguments adverses « tirés de [sa] “situation AML/KYC” », sont fallacieux, en arguant que SOCIETE6.) a, en avril 2016, « accepté SOCIETE2.) en tant que client pour prester des services d’administration centrale, agent de registre et de domiciliation, prenant la suite de SOCIETE8.) qui avait dénoncé le siège social de SOCIETE2.) avec effet au 27 février 2015 ». D’après la demanderesse, SOCIETE6.) aurait dû refuser SOCIETE2.) comme client si les vérifications imposées par loi modifiée du 12 novembre 2004 relative à la lutte contre le blanchiment et contre le financement du terrorisme (ci-après la « loi AML ») et par la réglementation anti-blanchiment applicable, « avaient été problématiques ». Elle ajoute que « côté SOCIETE2.), si la “situation AML/KYC” de [SOCIETE1.)] avait été problématique », l’appel de fonds lancé par SOCIETE2.) auprès de SOCIETE1.) en septembre 2016 « aurait constitué une infraction de blanchiment dans le chef de SOCIETE2.) ».
SOCIETE1.) estime que SOCIETE6.) n’était pas en droit de divulguer à SOCIETE2.) « une information concernant l’évaluation [par SOCIETE6.)] de ses propres risques » et qu’« il est excessif et abusif que les parties défenderesses, de manière opportuniste, aient soudainement utilisé cette divulgation illégale de la part de SOCIETE6.) » pour la qualifier de « Prohibited Person », sans cependant communiquer les motifs de leur décision à SOCIETE1.), malgré plusieurs demandes et mises en demeure en ce sens de la part de cette dernière.
Concrètement, la demanderesse reproche aux défendeurs d’avoir « violé les mesures découlant de cette qualification », en ne lui demandant pas de transférer ses Actions à un ou plusieurs « Investisseur(s) Autorisé(s) », respectivement en ne procédant pas au rachat desdites Actions « à un prix basé sur la VNI en vigueur ».
PERSONNE1.), PERSONNE2.) et PERSONNE3.) répliquent que l’attribution du statut de « Prohibited Person » à SOCIETE1.) résulte « du refus répété de SOCIETE1.) de fournir [la] documentation » requise en vertu de la législation anti-blanchiment luxembourgeoise, ainsi que de la réglementation FATCA/CRS, ajoutant que SOCIETE1.) « est elle-même exclusivement à l’origine de l’attribution » dudit statut.
Enfin, ils soutiennent encore qu’ils ne sont « pas responsables de cette situation qui a été initiée par SOCIETE1.) », qu’ils « ne font que professionnellement appliquer les dispositions de la [loi AML], de la réglementation et des statuts » de SOCIETE2.) et que « le Board n’est pas autorisé et n’a pas d’obligation statutaire a en donner les raisons ».
Appréciation
L’article 19 des statuts modifiés de SOCIETE2.) est de la teneur suivante :
« Le Conseil peut restreindre ou empêcher la propriété des Actions de la Société et des Compartiments à toute personne, entreprise ou personne morale :
(v) si, de l'avis du Conseil, une telle possession peut être préjudiciable à la Société ou à ses Actionnaires;
(vi) si elle peut entraîner une violation de toute loi ou réglementation luxembourgeoise ou étrangère ou de toute exigence d'une agence gouvernementale, luxembourgeoise ou étrangère, ou;
(vii) s'il en résulte que la Société pourrait être exposée à une fiscalité, une réglementation, des conséquences financières ou autres préjudices qu'elle n'aurait pas autrement encourus ou subis, ou;
(viii) pour toute autre raison pour laquelle le Conseil aura un pouvoir discrétionnaire absolu à cet égard.
(Cette personne, physique ou morale, telle que déterminée par le Conseil étant ci-après dénommé “Personne Non Autorisée”). »
A ces fins, la Société peut :
(i) refuser d'émettre des Actions et refuser l'enregistrement de tout transfert d'Actions, quand il apparaît que cet enregistrement ou ce transfert conduirait ou pourrait conduire une Personne Non Autorisée à devenir le propriétaire légal ou le propriétaire bénéficiaire effectif de ces Actions; et /ou,
(ii) à tout moment, demander à toute personne dont le nom est inscrit sur le Registre des Actionnaires, ou à toute personne cherchant à inscrire le transfert d'actions sur le Registre des Actionnaires, de lui fournir tous renseignements qu'elle jugera nécessaire, certifiés par une déclaration, aux fins de déterminer si la propriété effective de ces actions se trouve entre les mains d’une Personne Non Autorisée, ou si cet enregistrement se traduira par la propriété effective de ces Actions par une Personne Non Autorisée; et/ou,
(iii) refuser d'accepter le vote de toute Personne Non Autorisée à une Assemblée des Actionnaires de la Société, d’un Compartiment ou d’une Classe.
S'il apparaît au Conseil qu’une Personne Non Autorisée, seule ou conjointement avec une autre personne, est le propriétaire effectif d'Actions, le Conseil peut ordonner à l’Actionnaire de vendre ses Actions et de fournir à la Société la preuve de la vente dans les trente (30) jours de la notification. Si cet Actionnaire ne se conforme pas à l’instruction, la Société peut procéder ou faire procéder au rachat de l'ensemble des Actions détenues par cet Actionnaire de la manière suivante : [suit la description de la procédure de rachat et de la fixation du prix des Actions dans ce contexte]
(…)
L'exercice par la Société des pouvoirs conférés par le présent article ne pourra être remis en question ni invalidé en aucun cas, au motif que la preuve de la propriété des Actions par la personne était insuffisante ou que la propriété réelle des Actions était autre que celle apparaissant à la Société à la date de la Notification de Rachat, sous réserve que les pouvoirs exercés par la Société le soient en toute bonne foi.
Les conditions énoncées dans le paragraphe ci-dessus ne sont pas applicables aux Administrateurs, à l'Initiateur, aux Conseillers en Investissement ni à toutes autres personnes qui interviennent dans la gestion de la Société.
Les Personnes Non Autorisées comprennent en outre les catégories de personnes des États-Unis d’Amérique ou d'entités qui ne remplissent pas les critères d'admissibilité de la Société, tel que décidé et énoncé dans les documents d’offre des Actions de la Société. Ces personnes ne comprennent ni les souscripteurs d'Actions de la Société émises dans le cadre de la constitution de la Société tant qu’un tel souscripteur détient de telles Actions, ni aucun courtier en valeurs mobilières qui acquiert des Actions en vue de leur distribution dans le cadre d'une émission d'Actions par la Société. »
Les dispositions précitées permettent au conseil d’administration de SOCIETE2.) de « restreindre ou empêcher la propriété des Actions » dans plusieurs situations spécifiquement prévues, ainsi que « pour toute autre raison », lui conférant dans ce dernier cas « un pouvoir discrétionnaire absolu à cet égard ». L’actionnaire ou le tiers faisant l’objet de telles restrictions ou limitations est alors qualifié de « Personne Non Autorisée » ou « Prohibited Person ».
Au vu de l’étendue du pouvoir dont dispose le conseil d’administration de SOCIETE2.) suivant cette disposition, de la nature discrétionnaire de ce pouvoir et du fait que le tribunal ne dispose d’aucun élément de nature à lui permettre d’apprécier le caractère justifié ou non de la décision prise par le conseil d’administration de SOCIETE2.) sur cette base – le motifs de celle-ci n’étant pas étayés par un élément probant du dossier et aucune offre de preuve n’étant formulée à cet égard par la demanderesse – il y a lieu de retenir que le caractère injustifié ou infondé de cette décision n’est pas établi.
SOCIETE1.) reproche ensuite aux défendeurs d’avoir violé les dispositions de l’article 19 des statuts de SOCIETE2.), en ce qu’ils ne lui ont pas demandé de transférer ses Actions à « un (ou plusieurs) “Investisseur(s) Autorisé(s)” » et qu’ils n’ont pas non plus procédé « au rachat des [Actions] par SOCIETE2.) à un prix basé sur la VNI en vigueur ».
Le tribunal relève à cet égard que l’article 19 précité prévoit que le conseil d’administration de SOCIETE2.) « peut ordonner à l’Actionnaire de vendre ses Actions » et que « si cet Actionnaire ne se conforme pas à l’instruction, la Société peut procéder ou faire procéder au rachat de l'ensemble des Actions détenues par cet Actionnaire ».
Le terme « peut », qui dans la version anglaise des statuts modifiés de SOCIETE2.) est traduit par « may », doit être interprété en ce sens qu’il s’agit d’une faculté donnée au conseil d’administration de SOCIETE2.), celui-ci ayant la possibilité, mais non l’obligation, d’en faire usage.
Il est constant en cause qu’en l’espèce SOCIETE1.) n’a pas été invitée à vendre ses Actions et que celles-ci n’ont pas non plus été rachetées par SOCIETE2.).
Dans la mesure où les dispositions précitées de l’article 19 des statuts de SOCIETE2.) n’obligent pas le conseil d’administration de cette dernière à ordonner à la « Prohibited Person » de céder ses actions ou à procéder ou faire procéder au rachat des actions de celle-ci par SOCIETE2.) et où il ne ressort d’aucun élément de la cause qu’une telle obligation se déduit des us et coutumes en matière de fonds d’investissement, il convient de retenir que la violation de l’article 19 des statuts de SOCIETE2.) n’est, sous ce rapport, pas établie.
À titre superfétatoire, le tribunal relève encore que les dispositions précitées n’ont pas pour effet de priver l’actionnaire qui fait l’objet d’une qualification de « Prohibited Person » des droits économiques liées à ses actions. En effet, lesdites dispositions prévoient un mécanisme de cession ou de rachat des actions dont le propriétaire a été qualifié de « Prohibited Person » a un prix basé sur la valeur nette d’inventaire de ces actions. Si ce mécanisme n’a pas été mis en œuvre pour SOCIETE1.), ses droits économiques liés aux Actions n’en restent pas moins intacts.
Ceci est également confirmé par les défendeurs qui précisent dans leurs écritures que les décisions relatives à la « limitation des droits d’actionnaire de SOCIETE1.) ont été prises dans le contexte très spécifique » de la législation AML et de la réglementation FATCA/CRS et que ces décisions « pourront être levée[s] (…) quand il sera établi que la situation de SOCIETE1.) le permet ».
Conclusion
Au vu de l’ensemble des développements qui précèdent, le tribunal retient que SOCIETE1.) n’établit les trois éléments requis pour mettre en jeu la responsabilité des défendeurs, en leur qualité d’administrateurs de SOCIETE2.), sur base de l’article 441-9 de la loi de 1915, par rapport à aucune des violations de la loi de 1915 et des statuts de SOCIETE2.) sur lesquelles elle s’appuie pour fonder son action, ni par rapport à aucun des dommages dont elle demande réparation.
Il s’en suit que la demande de SOCIETE1.) sur le fondement de l’article 441-9 de la loi de 1915 encourt le rejet, sans qu’il n’y ait lieu d’analyser autrement les développements des parties à ce sujet.
La demande basée sur les articles 1382 et 1383 du Code civil
Position des parties
À titre subsidiaire, SOCIETE1.) agit à l’encontre des défendeurs sur base des règles de la responsabilité délictuelle, en arguant que si elle est liée à SOCIETE2.) « par une relation contractuelle, la responsabilité des parties assignées envers [elle] pour les fautes reprochées ici est de nature délictuelle ».
Concrètement, SOCIETE1.) reproche aux défendeurs de n’avoir pas répondu « aux questions légitimes [qu’elle a] posées », d’avoir « élevé à [son] encontre toutes sortes d’obstacles conduisant à l’anéantissement de toute cause à l’investissement » dans le Compartiment et d’avoir « agi avec une intention et dans un but étranger à leur fonction d’administrateurs », en cherchant « de manière intentionnelle et fautive à se soustraire personnellement à leur devoir de rendre fidèlement et raisonnablement compte à la partie demanderesse de l’utilisation des 2.448.183.- EUR de fonds investis par elle dans le [Compartiment] ».
D’après la demanderesse, les défendeurs ont ainsi « contribué à la réalisation de la totalité des dommages [lui] causés ».
En réplique aux arguments adverses, PERSONNE1.), PERSONNE2.) et PERSONNE3.) renvoient à leurs développements précédents, estimant avoir démontré qu’ils n’ont commis aucune faute ou violation de leurs devoirs. Au contraire, « ils n’ont fait que soit (i) constater une situation de fait de violation par SOCIETE1.) de la réglementation, soit (ii) appliquer professionnellement des mesures réglementaires, légales ou statutaires ».
Ils ajoutent que pour engager la responsabilité des administrateurs de SOCIETE2.) sur la base délictuelle, SOCIETE1.) doit « établir un fait par lequel l’administrateur aurait agi en dehors de sa mission », ce que la demanderesse reste en défaut de faire. Les défendeurs estiment ne pas avoir dépassé leur mandat, mais avoir agi « dans le cadre de la défense des intérêts de [SOCIETE2.)] contre un actionnaire hostile aux intérêts primordiaux » de celle-ci.
Appréciation
Il convient de rappeler que l’exercice de l’action basée sur l’article 441-9 alinéa 2 de la loi de 1915 laisse entière la responsabilité de droit commun basée sur le droit commun des articles 1382 et suivants du Code civil (cf. Cour d’appel (4e chambre) 19 novembre 2008, N°31922).
En effet, la circonstance que les organes d’une société sont soumis, du fait de leurs fonctions, à des responsabilités particulières, ne les soustrait pas à l’application de l'article 1382 du Code civil qui oblige toute personne qui, par sa faute, cause un dommage à autrui, à réparer ce dommage.
Lorsque la responsabilité du dirigeant est recherchée, ce sont des faits commis en sa qualité de dirigeant de la personne morale qui lui sont reprochés. Dans la mesure où le dirigeant est une personne juridiquement distincte de la personne morale qu’il représente, se pose alors la question de l’imputation de la faute du dirigeant dans l’ordre externe.
La réponse à cette question découle de la théorie de l’organe. Ainsi, lorsque le dirigeant a agi en tant qu’organe de la personne morale, la faute sera en principe imputable à la personne morale, celle-ci faisant écran – la victime devra alors rechercher la responsabilité de la personne morale et non celle de son dirigeant. En revanche, lorsque la faute du dirigeant est séparable de ses fonctions, la faute sera imputée personnellement au dirigeant.
La notion de faute détachable des fonctions recouvre deux hypothèses : d’une part, celle dans laquelle le dirigeant a agi en dehors du cadre normal de ses attributions – l’acte du dirigeant ne peut dès lors pas être rattaché à l’activité de la société – et, d’autre part, la faute intentionnelle d’une particulière gravité incompatible avec l’exercice normal des fonctions sociales (cf. Alain Steichen (2017) Précis de droit des sociétés, 5e édition, Editions Saint-Paul, n°389 et s., p.300 ; Olympe Dexant-de Bailliencourt (2019) « Pour une consécration légale de la faute séparable des fonctions du dirigeant », Recueil Dalloz 2019, N°3, p.144 et s. ; TAL (2e chambre) 28 juin 2019, N°182490 et 187429 et les références y citées).
La qualification de faute détachable requiert la réunion de deux éléments :
En l’espèce, SOCIETE1.) qualifie les décisions prises à son égard par les défendeurs, et notamment la décision de la qualifier de « Prohibited Person », d’« arbitraire » et soutient que « la façon indirecte et tardive (à moins de 4 jours de l’assemblée générale) » de laquelle cette décision lui a été communiquée « est non professionnel[le] voire scandaleu[se] ».
En ce qui concerne la décision des administrateurs de SOCIETE2.) de qualifier SOCIETE1.) de « Prohibited Person », le tribunal renvoie aux développements au point 3.2(c) ci-avant, aux termes desquels le caractère injustifié ou infondé de cette décision n’est, au vu notamment des pouvoirs conférés au conseil d’administration à cet effet par l’article 19 des statuts de SOCIETE2.), pas établi. SOCIETE1.) reste par ailleurs en défaut d’expliquer en quoi cette décision, qui au vu des développement précités relève des pouvoirs conférés au conseil d’administration par les statuts de SOCIETE2.), est « arbitraire ».
Ensuite, SOCIETE1.) reste en défaut d’expliquer en quoi consiste le lien causal entre la communication tardive et « non professionnelle » de cette décision et le dommage dont elle demande réparation.
Enfin, SOCIETE1.) reproche aux défendeurs d’avoir agi à son encontre « avec une intention et dans un but étranger à leur fonction d’administrateur » et d’avoir cherché « de manière intentionnelle et fautive à se soustraire personnellement à leur devoir de rendre fidèlement et raisonnablement compte à la partie demanderesse de l’utilisation des 2.448.183 EUR de fonds investis par elle dans le [Compartiment] ».
Face aux contestations des défendeurs, qui réfutent les reproches dirigés à leur encontre et soutiennent que leurs décisions ont été commandées par les intérêts de SOCIETE2.) et les obligations légales et réglementaires auxquelles SOCIETE2.) est soumise, SOCIETE1.) reste en défaut de prouver une intention dolosive dans le chef de PERSONNE1.), de PERSONNE2.) et de PERSONNE3.) ou de formuler une offre de preuve à cet effet.
Dans ces conditions, la demande en indemnisation de SOCIETE1.) sur le fondement des règles de la responsabilité délictuelle ne saurait être accueillie et doit dès lors être rejetée.
La demande en remboursement des frais et honoraires d’avocat
Position des parties
SOCIETE1.) demande encore le remboursement frais et honoraires d’avocat, à hauteur de 100.000.- EUR, qu’elle a dû engager « en raison [du] comportement répréhensible incessant » des défendeurs à son égard.
Elle fait valoir qu’elle « a dû recourir aux services d’un conseil, tant au cours de la phase pré-judiciaire que de la présente phase judiciaire devenue nécessaire (et où le ministère d’avocat est obligatoire » et ce, « vu les attitudes fautives » des défendeurs.
PERSONNE1.), PERSONNE2.) et PERSONNE3.) répliquent que cette demande n’est pas fondée et que le montant revendiqué par SOCIETE1.) à ce titre est contesté « tant en [son] principe, qu’en [son] montant » et que ce montant n’est « étayé par aucune pièce du dossier et [n’est] ni prouvé ni offert en preuve ».
Appréciation
Il est aujourd’hui de principe que les frais non compris dans les dépens, donc également les honoraires d’avocat, sont susceptibles de constituer un préjudice réparable au sens des articles 1382 et 1383 du Code Civil.
S’agissant du régime de responsabilité pour faute, il appartient à la personne qui se dit lésée de rapporter la preuve d’une faute dans le chef de son adversaire, d’un préjudice dans son propre chef et d’un lien de causalité entre les deux.
Eu égard aux développements qui précèdent, le tribunal a retenu que la demande de SOCIETE1.) dirigée à l’encontre de PERSONNE1.), de PERSONNE2.) et de PERSONNE3.) n’est fondée ni sur base de l’article 441-9 de la loi de 1915, ni sur base des articles 1382 et 1383 du Code civil.
À l’instar des autres chefs de sa demande, SOCIETE1.) n’établit pas non plus, pour ce chef-ci de sa demande, que le dommage dont elle demande réparation est causalement lié aux fautes alléguées dans le chef des défendeurs.
Il suit que ce chef de la demande de SOCIETE1.) n’est pas non plus fondé.
Les demandes accessoires
Les indemnités de procédure
La demanderesse et les défendeurs demandent chacun l’allocation d’une indemnité de procédure sur base de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile.
Eu égard à l’issue du litige, SOCIETE1.) est à débouter de sa demande basée sur l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile.
PERSONNE1.), PERSONNE2.) et PERSONNE3.) sont également à débouter de leur demande de ce chef, alors qu’ils n’établissent pas en quoi il serait inéquitable de laisser à leur charge l’entièreté des frais non compris dans les dépens.
L’exécution provisoire
SOCIETE1.) demande l’exécution provisoire sans caution du présent jugement, tandis que les défendeurs s’opposent à l’exécution provisoire du jugement à intervenir.
Le tribunal rappelle que les jugements rendus en matière commerciale sont exécutoires par provision de plein droit, le tribunal n’ayant pas besoin de l’ordonner, mais moyennant caution.
L’exécution provisoire sans caution ne peut être ordonnée que dans les cas autorisés par l’article 567 du Nouveau Code de procédure civile, à savoir, lorsqu’il y a titre non attaqué ou condamnation précédente dont il n’y a pas appel, ce qui n’est pas le cas en l’espèce, de sorte qu’il n’y a pas lieu d’ordonner l’exécution provisoire sans caution.
Par ces motifs :
le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, quinzième chambre, siégeant en matière commerciale selon la procédure civile, statuant contradictoirement,
reçoit la demande en la forme ;
la déclare non fondée,
rejette les demandes respectives des parties en allocation d’une indemnité de procédure sur base de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile ;
dit qu’il n’y a pas lieu d’ordonner l’exécution provisoire sans caution du présent jugement ;
condamne la société à responsabilité limitée SOCIETE1.) LTD. SARL à tous les frais et dépens de l’instance et ordonne la distraction des frais et dépens au profit de Maître Jean-Paul Noesen qui la demande, affirmant en avoir fait l’avance.
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