No. Rôle: TAL-2023-00634

No. 2025TALREFO/00144

du 07 mars 2025

 

Audience publique extraordinaire des référés du vendredi, 7 mars 2025, tenue par Nous Dilia COIMBRA, Vice-Présidente au Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, siégeant comme juge des référés, en remplacement de la Présidente du Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, assistée de la greffière assumée Carole STARCK.

 

DANS LA CAUSE

 

E N T R E

 

la société en commandite spéciale SOCIETE1.), établie et ayant son siège social à L-ADRESSE1.), inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro NUMERO1.), représentée par son conseil d’associés-commandités, sinon par son représentant légal autorisé actuellement en fonctions,

 

élisant domicile en l’étude de Maître Benoît MARECHAL, avocat, demeurant à Luxembourg, 23, avenue Monterey,

 

partie demanderesse comparant par Maître Benoît MARECHAL, avocat, demeurant à Luxembourg,

 

E T

 

 

1.        la société en commandite par actions constituée sous la forme d’une société d’investissement à capital variable organisée comme un fonds d’investissement alternatif réservé SOCIETE2.), établie et ayant son siège social à L-ADRESSE2.), inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro NUMERO2.), représentée par son associé commandité gérant, la société à responsabilité limité SOCIETE3.) S.àr.l. établie et ayant son siège social à
   L-ADRESSE3.), inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro NUMERO3.), représentée par son conseil de gérance,

 

2.        la société à responsabilité limitée SOCIETE3.) S.àr.l., établie et ayant son siège social à L-ADRESSE3.), inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg NUMERO3.), représentée par son conseil de gérance, sinon par son représentant légal autorisé actuellement en fonctions, en sa capacité d'associé-commandité gérant de SOCIETE2.), préqualifiée,

 

3.        la société anonyme SOCIETE4.) S.A., établie et ayant son siège social sis au ADRESSE4.) à L-ADRESSE5.), inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg NUMERO4.), représentée par son conseil d'administration actuellement en fonctions, sinon par son représentant légal autorisé actuellement en fonctions, en sa capacité de gérant de la société à responsabilité limitée SOCIETE3.) S.àr.l., préqualifiée, prise en sa qualité d'associé-commandité gérant de SOCIETE2.), préqualifiée,

 

 

F      A      I      T      S   :

A l’appel de la cause à l’audience publique des référés ordinaires du jeudi matin,
27 février 2025, Maître Benoît MARECHAL donna lecture de l’assignation ci-avant transcrite et exposa ses moyens.

 

Maître Robert GOEREND fut entendu en ses explications.

 

Sur ce le juge prit l’affaire en délibéré et rendit à l’audience publique extraordinaire des référés de ce jour l’

 

O   R   D   O   N   N   A   N   C   E

 

qui suit:

 

Par exploit d’huissier du 28 décembre 2022, la société en commandite spéciale SOCIETE1.) (ci-après : la société SOCIETE1.)) a fait donner assignation à la société en commandite par actions constituée sous la forme d’une société d’investissement à capital variable organisée comme un fonds d’investissement alternatif réservé SOCIETE2.) (ci-après : la société SOCIETE2.) ou le FONDS), à la société SOCIETE3.) S.àr.l. (ci-après : le ALIAS1.)) et à la société SOCIETE4.) S.A. à comparaître devant le Président du Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, siégeant comme juge des référés, afin :

 

-         de voir ordonner la communication à la société SOCIETE1.), sinon à son mandataire, endéans la huitaine de la décision à intervenir :

 

1.                 des informations en réponse aux questions de la partie demanderesse au ALIAS2.) telles que figurant dans le courrier du 16 novembre 2021 adressé au ALIAS2.), ainsi que dans tous autres courriers adressés par la société SOCIETE1.) au ALIAS2.) pendant la période du 1er avril 2021 au 30 juin 2022 inclus ;

 

2.               des documents demandés au ALIAS2.), à savoir :

1. une copie du Mémorandum SOCIETE2.) en sa version en vigueur, ensemble avec les avis et résolutions justifiant ou portant approbation d’éventuelles modifications statutaires à ce Mémorandum SOCIETE2.) depuis l’entrée de la société SOCIETE1.) dans l’actionnariat du FONDS ;
2. une copie des annexes au Mémorandum SOCIETE2.) en leur version actuellement applicable ;
3. une copie du prospectus du FONDS ;
4. une copie de toutes les convocations à des assemblées générales de la société SOCIETE2.) depuis l’entrée au capital de SOCIETE1.) ;
5. une copie de tous les procès-verbaux d’assemblée générale d’actionnaires de la société SOCIETE2.) et des listes de présence depuis l’entrée au capital de SOCIETE1.) ;
6. une copie de tous les rapports trimestriels du ALIAS2.) à la société SOCIETE2.) ;
7. une copie de tous les extraits de capital accounts qui ont été établis pour la société SOCIETE2.) ;
8. une copie de tout document et correspondance qui aurait été destiné à la société SOCIETE1.) en la personne de M. PERSONNE1.), représentant de SOCIETE5.), gérant désormais révoqué, et/ou reçu par celui-ci ;
9. une copie de tout contrat de prestation de services et de prêt signé au nom et pour le compte du FONDS depuis l’entrée au capital de la partie demanderesse, ainsi que de tous avenants à de tels contrats (avec un accent particulier sur les contrats mentionnés dans la partie demande d’informations ci-dessus) ;
10. une copie du contrat du FONDS avec la Société Générale ainsi que toute facture émise à titre de l’exécution d’un tel contrat ;
11. une copie de toute documentation pertinente en rapport avec la Cession SOCIETE6.) (toute documentation ayant permis la définition du prix, le(s) contrat(s) de vente, toute correspondance en rapport avec une offre faite aux actionnaires de la société SOCIETE2.), toute délibération du ALIAS2.) et de son Gérant Unique en la matière) ;

 

-         de voir nommer un ou plusieurs experts :

1.                 avec la mission de concilier les parties si faire se peut, sinon de rechercher tous éléments de toute nature, tant auprès du FONDS, que du ALIAS2.), du Gérant Unique du ALIAS2.) et des sociétés de leur groupe ainsi que, si nécessaire, de tous tiers, permettant de clarifier les opérations de gestion visées et répondre dans un rapport écrit, détaillé et motivé aux questions de la partie demanderesse au ALIAS2.) et notamment :

1. établir les raisons du refus, sinon de la réticence de communication, sinon de la communication incomplète par le ALIAS2.) à la société SOCIETE1.) d’informations et de documents demandés par cette dernière en lien avec le fonctionnement et la gestion concrète du FONDS, les dépenses engagées par le ALIAS2.) et l’état de son investissement ;
2. analyser la comptabilité de la société SOCIETE2.) afin de déterminer si ces comptes sont fidèles et sincères et si les dépenses exposées sont justifiées ;
3. analyser la Cession SOCIETE6.) afin de savoir si celle-ci a été opérée à sa juste valeur, en conformité avec l’intérêt social, les statuts de la société SOCIETE2.), le Mémorandum SOCIETE2.) et les dispositions applicables en matière de conflits d’intérêts et de traitement applicable, notamment issues de la Loi 2013 ;
4. déterminer les causes précises et l’ampleur exacte de l’insuffisance de trésorerie de la société SOCIETE2.) ;

2.               dire que le ou les experts désignés pourront se faire communiquer par le ALIAS2.), représenté par son Gérant Unique, la personne chargée du contrôle des comptes et/ou tout prestataire de service du FONDS, les documents demandés au ALIAS2.) et, d’une manière générale, tous documents, informations ou données concernant les opérations de gestion et questions susvisées et disposera des pouvoirs les plus étendus pour mener à bien leur mission ;

 

-         voir condamner les parties assignées, solidairement, sinon in solidum, sinon l’une à défaut de l’autre, sinon chacune pour sa part, à faire l’avance et à prendre en charge les frais d’expertise ainsi que le paiement des frais et dépens de la présente assignation, sinon réserver les frais ;

 

-         voir ordonner l’exécution provisoire de l’ordonnance à intervenir nonobstant toutes voies de recours, sans caution, sur minute et avant enregistrement ;

 

-         voir déclarer la décision à intervenir opposable à la société SOCIETE2.), au ALIAS2.) ainsi qu’à la société SOCIETE4.) S.A.

 

Au soutien de ses demandes, la société SOCIETE1.) fait exposer qu’elle détient environ 18,62% du capital social de la société SOCIETE2.), soit 4.825.000 actions de classe A. La société SOCIETE2.) serait un fonds nourricier de deux autres fonds américains gérés par un gérant tiers américain. Suivant un contrat de souscription du 29 décembre 2019, la société SOCIETE1.) se serait engagée à investir dans la société SOCIETE2.) un total de 5.000.000 USD. Le cadre de gestion ainsi que le fonctionnement de la société SOCIETE2.) seraient fixés par ses statuts ainsi que par son Mémorandum. Le ALIAS2.) exercerait de manière exclusive et discrétionnaire les pouvoirs notamment de décider d’une éventuelle extension de la durée du FONDS, de déterminer la première date de clôture et par la suite les dates de closing ultérieures ainsi que la date de closing finale. Le ALIAS2.) déciderait seul si et quand la société SOCIETE2.) peut admettre de nouveaux investisseurs ainsi que quand les investisseurs existants peuvent augmenter le montant du capital qu’ils s’étaient initialement engagés à investir. Le ALIAS2.) serait représenté et exercerait ses fonctions d’associé commandité du FONDS par le biais de son gérant unique, à savoir la société SOCIETE4.) S.A. Les bénéficiaires effectifs du FONDS seraient les mêmes personnes physiques que les bénéficiaires effectifs du gérant unique du ALIAS2.), à savoir PERSONNE2.), PERSONNE3.), PERSONNE4.) et PERSONNE5.). La société SOCIETE1.) fait valoir qu’elle avait demandé au ALIAS2.) à diverses reprises un certain nombre de documents et qu’elle a adressé des questions au sujet de l’état de son investissement (notamment dans un courrier du 16 novembre 2021), sur la gestion et le fonctionnement concret du FONDS. Ces demandes seraient justifiées en raison des responsabilités et des pouvoirs importants du ALIAS2.) dans la gestion du FONDS et partant dans la gestion de l’investissement à haut risque contribué par la société SOCIETE1.). Le ALIAS2.) n'aurait pas fourni les documents demandés et il n’aurait pas répondu aux questions, sinon que partiellement. En raison de ce manque de transparence, la société SOCIETE1.) douterait sérieusement de la qualité de gestion de son investissement dans le FONDS par le ALIAS2.) et donc du respect par le ALIAS2.) des statuts de la société SOCIETE2.) et du Mémorandum de la société SOCIETE2.). La société SOCIETE1.) s’intéresserait plus particulièrement à une transaction intervenue entre la société SOCIETE2.), le gérant unique du ALIAS2.) et une autre société contrôlée par les mêmes bénéficiaires économiques : le 10 juillet 2020 le gérant unique du ALIAS2.) aurait racheté à la société SOCIETE2.) une part de son investissement dans un des fonds de groupe SOCIETE6.), étant le meilleur contributeur à la performance de la société SOCIETE2.) et ce à des conditions à priori avantageuses pour le gérant unique du ALIAS2.) (ci-après : la cession SOCIETE6.)). La société SOCIETE1.) aurait partant des raisons de craindre que le gérant unique du ALIAS2.), par ailleurs propriétaire à hauteur de 34,13% du capital de la société SOCIETE2.), se soit cédé, au préjudice des autres associés (dont la partie demanderesse), une partie de l’actif de la société SOCIETE2.) en dessous de sa juste valeur et commettant ainsi un éventuel abus de confiance et/ou de biens sociaux. En raison de sa réticence de communication et son manque de transparence sur la gestion du FONDS et donc sur la gestion de l’investissement fait par la partie demanderesse en sa qualité d’associé-commanditaire minoritaire, la société SOCIETE1.) douterait légitimement de l’adéquation des choix et décisions et de la conformité aux dispositions légales applicables, aux statuts de la société SOCIETE2.) et au Mémorandum de la société SOCIETE2.).

 

La société SOCIETE1.) base ses demandes sur les dispositions de l’article 350 du Nouveau Code de procédure civile, sinon sur l’article 933 alinéa 1er, sinon encore sur l’article 932 alinéa 1er du même code :

 

-         La société SOCIETE1.) soutient que les mesures sollicitées sont légalement admissibles et justifiées par un motif légitime, à savoir afin de lui permettre d’apprécier la conformité des choix de gestion opérés par le ALIAS2.) en lien avec le fonctionnement du FONDS, les dépenses exposées et les résultats enregistrés. Les mesures sollicitées seraient donc pertinentes, mais également utiles, proportionnelles et essentielles pour préserver les droits et les intérêts de la partie demanderesse en lien avec un litige futur portant sur la responsabilité du ALIAS2.), voire un litige portant sur un abus de majorité. Il y aurait donc lieu de faire droit à sa demande sur base de l’article 350 du Nouveau Code de procédure civile.

 

-         Subsidiairement, il y aurait lieu de faire droit à la demande sur base de l’article 933 alinéa 1er du Nouveau Code de procédure civile afin de prévenir un dommage imminent aux droits et intérêts de la partie demanderesse, sinon afin de remédier à trouble manifestement illicite.

 

-         Plus subsidiairement, la société SOCIETE1.) fait valoir que la présente procédure intervient après de nombreuses demandes d’informations et de documents déjà adressées par la demanderesse en sa qualité d’associé-commanditaire minoritaire et qui seraient restées infructueuses. Le FONDS aurait été créé pour une durée limitée. Il y aurait partant urgence à ordonner les mesures sollicitées qui ne seraient pas sérieusement contestables. Les conditions de l’article 932 alinéa 1er du Nouveau Code de procédure civile seraient partant remplies.

 

Les parties assignées s’opposent à toutes les demandes adverses et concluent à leur rejet, étant donné qu’elles ne seraient pas justifiées et que les conditions légales applicables ne seraient pas remplies. Elles font notamment valoir que :

 

-         la société SOCIETE1.) en sa qualité d’actionnaire du FONDS ne disposerait que d’un droit d’information limité en dehors des assemblées générales et elle ne pourrait que consulter un nombre de documents limité ; elle ne disposerait pas d’un droit d’investigation général concernant la politique ou la régularité des comptes de la société ; elle ne serait pas en droit d’obtenir des informations et des documents protégés par le secret d’affaires ; la partie demanderesse se livrerait à une sorte de fishing expedition ;

 

-         le FONDS afficherait des performances substantiellement supérieures aux benchmarks du marché, il n’existerait dès lors aucun dommage imminent ou trouble manifestement illicite ; le FONDS se porterait bien ;

 

-         la partie demanderesse aurait reçu les informations et les documents qu’elle serait en droit d’obtenir en sa qualité d’actionnaire ;

 

-         les parties assignées contestent que PERSONNE2.), PERSONNE3.), PERSONNE4.) et PERSONNE5.) soient les bénéficiaires économiques du FONDS ; le FONDS n’aurait pas de bénéficiaire économique.

 

Motifs de la décision :

 

-         Quant à la demande d’informations

 

La société SOCIETE1.) demande à se voir communiquer des informations en réponse aux questions de la partie demanderesse au ALIAS2.) telles que figurant dans le courrier du 16 novembre 2021 adressé au ALIAS2.), ainsi que dans tous autres courriers adressés par la société SOCIETE1.) au ALIAS2.) pendant la période du 1er avril 2021 au 30 juin 2022 inclus. Le précité courrier du 16 novembre 2021 contient un listing de quatorze questions principales sur plus de deux pages. Lors de l’audience publique du 27 février 2025, la société SOCIETE1.) a renoncé à obtenir une réponse aux questions numéros 4., 8., 11.,13. et 14.

 

La société demanderesse base sa demande principalement sur les dispositions de l’article 350 du Nouveau Code de procédure civile, qui dispose que : « S’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, […] en référé ».

 

Cet article institue un référé qui est autant « préventif », en ce qu’il tend à éviter tout procès au fond, que « probatoire », en ce qu’il tend à conserver des éléments de preuve soumis au risque d’un dépérissement prochain ou à établir la preuve de faits qui se sont déjà produits et qui ne sont pas soumis au risque d’un changement ou d’une disparition prochains.

 

Il s’agit d’un texte autonome auquel les conditions habituelles du référé ne sont pas applicables. Il n’est ainsi soumis ni à la condition d’urgence, ni à la condition d’absence de contestation sérieuse et ne doit répondre qu’aux exigences posées par ledit texte.

 

Les conditions d’application de l’article 350 sont les suivantes :

 

• du fait dont il s’agit de conserver ou d’établir la preuve doit dépendre la solution d’un litige,
• le motif pour établir ce fait ou pour en conserver la preuve doit être légitime,
• la mesure d’instruction sollicitée doit être légalement admissible, et
• elle doit être demandée avant tout procès au fond concernant le fait dont il échet d’établir ou de conserver la preuve.

 

Le motif légitime exigé par l’article 350 est fonction de la plausibilité d’un procès au fond et de l’utilité, dans cette perspective, de la mesure d’instruction sollicitée. Une contestation sérieuse sur la recevabilité ou le bien-fondé de la demande susceptible d’être portée ensuite devant le juge du fond ne fait pas obstacle à la mesure d’instruction sollicitée sur base de l’article 350 du Nouveau Code de procédure civile (Cass. n° 34/16 du 24.3.2016, numéro 3617 du registre).

 

Les faits fondant le futur litige envisageable doivent être suffisamment plausibles et caractérisés pour justifier l’intervention du juge. Ainsi, une demande de mesure d’instruction préventive ne peut pas être accueillie lorsque les faits dont on souhaite découvrir et prouver l’existence, relèvent de la simple hypothèse et ne présentent pas un caractère de plausibilité suffisant.

 

A la nécessité du motif légitime s’ajoute celle du caractère opérant, de la pertinence de la mesure sollicitée (Jacques et Xavier VUITTON, Les référés, 4ème édition 2018, LEXISNEXIS, n° 179 et suivants).

 

Le demandeur est ainsi tenu de démontrer, outre la légitimité de la mesure sollicitée, qu’elle est pertinente, c’est-à-dire adaptée, utile et proportionnée au litige ultérieur qui la requiert.

 

Si la partie demanderesse dispose d’ores et déjà de moyens de preuves suffisants pour conserver ou établir la preuve des faits litigieux, la mesure d'instruction demandée est dépourvue de toute utilité et doit être rejetée (Cass. fr. com., 18 févr. 1986 : Bull. civ. IV, n° 26 ; Gaz. Pal. 1986, 1, pan. jurispr. p. 109, note S. Guinchard et T. Moussa. – CA Orléans, 4 mars 1983 : D. 1983, p. 343, note Jeantin ; RTD civ. 1983, p. 785, obs. J. Normand). En d'autres termes, le demandeur doit établir l'existence de son « intérêt probatoire » (Ord. 12 août 1983 : Gaz. Pal. 1983, 2, somm. p. 425 ; RTD civ. 1983, p. 785, obs. J. Normand).

 

Aussi, il y a motif légitime au sens de la loi s’il n’est a priori pas exclu que des faits ou des éléments dont l’on veut établir ou conserver la preuve, puisse dépendre la solution d’un éventuel procès au fond entre parties, voire qu’ils soient susceptibles d’avoir une influence sur la solution du litige. Le juge est souverain pour apprécier le motif légitime qui constitue la seule condition positive du recours à une mesure d’instruction in futurum.

 

En l’espèce, la société SOCIETE1.) veut que les parties assignées lui donnent une réponse aux questions suivantes :

 

« 1. Le 21 avril 2021, M. PERSONNE6.), représentant de l’SOCIETE7.), a indiqué par email à l’un de nos gérants (M. PERSONNE7.)) qu’il avait « reçu instruction de ne plus communiquer avec nous ».

1.            Pareille instruction a-t-elle bien été donnée à M. PERSONNE6.), si oui par qui ?
2.            Pareille instruction a-t-elle été donnée à d’autres parties prenantes du Feeder, si oui (i) lesquelles et (ii) par qui ?
3.            Quelles dispositions contractuelles, légales ou réglementaires autoriseraient cette instruction ?

2.        Selon l’article 21.1 des statuts constitutifs du Feeder, la SOCIETE8.) de chaque part est déterminée selon la norme comptable IFRS. Lors d’une assemblée générale extraordinaire le 31 décembre 2019, la norme IFRS a été remplacée par la norme SOCIETE9.).
   1.            Quelles raisons ont motivé (i) ce changement et (ii) une AG aussi tardive avec cet objet ?
   2.            Avez-vous analysé les conséquences de ce changement sur la production de la SOCIETE8.) et la valorisation des sous-jacents ? Si oui, quelles sont-elles ?
3.        Selon l’article 36.7 des Statuts, le Feeder doit fournir une assurance responsabilité aux Board members, c’est-à-dire, par le truchement de SOCIETE4.) S.A. (RCSL NUMERO4.), ci-après « SOCIETE10.)) en sa qualité de gérant unique de ALIAS2.), aux membres du directoire de cette dernière.
   1.            3.1 Est-ce le cas ?
   2.            Si oui, quel est le coût supporté par le Feeder en relation avec cette assurance ?

(…)

5. Le PPM du Feeder réserve à la discrétion du ALIAS2.) la définition des dates de closing (First Closing Date, Subsequent Closing, Final Closing Date).

5.1. (…)

5.2. Quelles étaient leurs natures et dates respectives ?

6. Le ALIAS2.) a-t-il exonéré d’éventuels souscripteurs des intérêts prévus à l’article 9.12 et suivants du PPM ?

6.1. Si oui, quel est le total des intérêts qui ont fait l’objet d’une exonération ?

6.2. Si oui, des entités du groupe SOCIETE4.), leurs bénéficiaires économiques, et/ou personnes de contrôle, ont-elles bénéficié de cette exonération et pour quels montants ?

7. Il est indiqué dans les comptes annuels 2019 du Feeder que ce dernier a emprunté la somme de 2,3 millions USD à la SOCIETE10.) (le gérant unique du ALIAS2.)).

7.1. Quel était le total du Aggregate Commited Capital du Feeder lorsqu’il a été procédé à cet emprunt ?

7.2. Quelles étaient les raisons de cet emprunt ?

7.3. Quelle est la date de l’avenant au contrat de prêt par lequel les dates de maturité du prêt ont été repoussées ?

7.4. Quelles sont les raisons du rapport des dates de maturité ?

7.5. S’il n’est pas indiqué comment le Feeder aurait procédé au remboursement de cet emprunt, il est toutefois indiqué dans le rapport d’activité pour l’exercice 2019 qu’une augmentation de capital d’un montant équivalent (2,3 millions USD) a eu lieu le 02 août 2019. La créance de SOCIETE10.) sur le Feeder a-t-elle été convertie en parts A du Feeder, si oui à quel prix par part ?

(…)

9. Il est indiqué dans le rapport d’activité 2019 du Feeder que ce dernier a racheté un engagement de 7,5 millions USD dans SOCIETE11.) à SOCIETE10.) (le gérant unique du ALIAS2.)).

9.1. Comment le prix d’acquisition et ses différents composants ont-ils été définis ?

9.2. Pouvez-vous présenter le détail de ce calcul et les sources employées ?

9.3. Pourquoi cette acquisition est-elle absente des transactions avec les parties liées ?

9.4. A quelle date cette acquisition, qui n’est mentionnée que dans un paragraphe du rapport d’activité 2019, a-t-elle été portée à la connaissance du réviseur agréé du Feeder ?

10. Il est indiqué dans le rapport d’activité 2020 du Feeder que ce dernier a cédé le 10 juillet 2020 une fraction de son investissement dans SOCIETE12.), pourtant meilleur contributeur à la performance du Feeder, à SOCIETE10.) (le gérant unique du ALIAS2.)) et SOCIETE13.) S.àr.l. (RCSL NUMERO5.)) une société dont SOCIETE10.) est encore le gérant unique, et dont les bénéficiaires économiques siègent soit au conseil de surveillance soit au directoire de SOCIETE10.) ((le gérant unique du ALIAS2.)), qui est par ailleurs actionnaire du ALIAS2.).

10.1. Quelles étaient les raisons de cette cession ?

10.2. A quelle date est-ce que la cession a été conclue (signature du contrat) ?

10.3. Comment le prix de cession et des différents composants ont-ils été définis ?

10.4. Pouvez-vous présenter le détail de ce calcul et les sources employées ?

10.5. Comment les cessionnaires ont-ils été choisis ?

10.6. Comment le produit de cette cession a-t-il été utilisé ?

10.7. Pourquoi cette cession est-elle absente des transactions avec les parties liées ?

10.8. Lorsque le 12 juin 2020, le ALIAS2.) a préparé le rapport d’activité 2019 du Feeder, pourquoi n’a-t-il pas fait mention de cette cession dans la section des évènements postérieurs à la clôture de l’exercice 208 sachant qu’elle interviendra moins d’un mois plus tard ?

10.9. A quelle date cette cession, qui n’est mentionnée que dans un paragraphe du rapport d’activité 2020, a-t-elle été portée à la connaissance du réviseur agréé du Feeder ?

(…)

12. Des commissions ont-elles été payées, ou restent-elles à payer, notamment à la Société Générale, tel que selon l’article 3.23 du PPM ?

12.1. Si oui, (i) quel est le montant de ces commissions et (ii) quels en sont les bénéficiaires ?

12.2. A quoi correspondent les « Commissions & broker fees » qui apparaissent en l’an 2020 ? »

 

Les questions formulées par la partie demanderesse constituent en grande partie une forme d’interrogatoire au sujet de la gestion du FONDS. Or, une mesure d’instruction sollicitée ne peut pas servir de prétexte à une enquête déguisée (TGI Toulouse, 24 mars 1976 : JCP G 1976, IV, 6626, p. 270 ; RTD civ. 1976, p. 830, obs. Perrot). Les actionnaires disposent certes d’un droit à l’information et d’un droit contrôle, sans toutefois pouvoir en abuser pour paralyser le bon fonctionnement de la société ou pouvoir porter atteinte au secret des affaires. En sa qualité d’associé-commanditaire, la société SOCIETE1.) peut participer aux assemblées générales et y faire valoir ses observations et interrogations.

 

En outre, toutes les questions précitées n’ont toutes pas trait à la cession SOCIETE6.) du 10 juillet 2020 qui est actuellement remise en doute par la partie demanderesse. Seule la question numéro 10 est relative à cette cession. S’agissant des craintes développées par la société SOCIETE1.) au sujet de cette cession, contrairement aux affirmations de la demanderesse, il ressort de l’extrait du registre des bénéficiaires effectifs du FONDS du 4 novembre 2022 que « no beneficial owners could be identified » et que les personnes PERSONNE2.), PERSONNE3.), PERSONNE4.) et PERSONNE5.) sont les « senior managing officials ». De même, d’après l’extrait du registre des bénéficiaires effectifs de la société SOCIETE4.) S.A. du 4 novembre 2022, les personnes précitées ne sont pas non plus les bénéficiaires économiques, mais les « senior managing officials » de la société SOCIETE4.) S.A.

 

Aucun élément objectif du dossier soumis à l’appréciation du tribunal ne permet en l’état de remettre en cause la gestion du FONDS par le ALIAS2.). Il faut encore relever qu’il est constant en cause que le FONDS est contrôlé par un réviseur d’entreprises agréé et que les comptes annuels sont soumis aux assemblées générales. De plus, selon les parties assignées, le FONDS est en bonne santé financière et elles auraient déjà fourni toutes les réponses possibles à la partie adverse.

 

En outre, s’agissant des réponses aux questions de la partie demanderesse au ALIAS2.) telles que figurant « dans tous autres courriers adressés par la société SOCIETE1.) au ALIAS2.) pendant la période du 1er avril 2021 au 30 juin 2022 inclus », cette demande est trop vague et imprécise.

 

Au vu des développements qui précèdent, il faut retenir que la mesure d’instruction sollicitée n’est ni proportionnée, ni légitime. Cette demande est partant à déclarer irrecevable sur base de l’article 350 du Nouveau Code de procédure civile.

 

La société SOCIETE1.) se prévaut subsidiairement de l’alinéa 1er de l’article 932 du Nouveau Code de procédure civile qui dispose que dans les cas d’urgence, le Président du Tribunal d’arrondissement, ou le juge qui le remplace, peut ordonner en référé toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l’existence d’un différend.

 

L’urgence est la condition première et déterminante de la saisine du juge des référés sur le fondement de l’article 932, alinéa 1er du Nouveau Code de procédure civile. L’urgence ne consiste pas dans la célérité avec laquelle une mesure doit être sollicitée et prise, mais dans la nécessité dans laquelle une personne peut se trouver de voir prendre une mesure actuellement nécessaire pour éviter un préjudice certain. L’urgence existe toutes les fois que le retard apporté à une solution provisoire met en péril les intérêts d’une des parties. L’urgence résulte de la nature des choses et non des diligences plus ou moins grandes des parties (Cour d’appel, 2 décembre 2015, Pas. 37, p. 811).

 

La question de savoir s’il y a urgence est une question de fait que le juge des référés apprécie souverainement.

 

La société SOCIETE1.) fait exposer que le FONDS a été créé pour une durée limitée. Il y aurait partant urgence à ordonner la mesure sollicitée qui ne serait pas sérieusement contestable.

 

Le FONDS a été constitué le 3 août 2018 et en principe pour une durée limitée de dix ans, soit donc jusqu’en 2028. Cette durée limitée du FONDS ne constitue pas actuellement une urgence. De plus, les contestations suivantes formulées par les parties assignées constituent des contestations sérieuses :

 

-         la société SOCIETE1.) en sa qualité d’actionnaire du FONDS ne disposerait que d’un droit d’information limité en dehors des assemblées générales et elle ne pourrait que consulter un nombre de documents limité ; elle ne disposerait pas d’un droit d’investigation général concernant la politique ou la régularité des comptes de la société ; elle ne serait pas en droit d’obtenir des informations et des documents protégés par le secret d’affaires ; la partie demanderesse aurait déjà reçu les informations et les documents qu’elle serait en droit d’obtenir en sa qualité d’actionnaire ;

 

-         le FONDS afficherait des performances substantiellement supérieures aux benchmarks du marché, il n’existerait dès lors aucun dommage imminent ou trouble manifestement illicite ; le FONDS se porterait bien.

 

Au vu de l’ensemble des développements qui précèdent ci-dessus, il n’y a partant pas non plus lieu de faire droit à la demande de la société SOCIETE1.) sur base de l’article 932 du Nouveau Code de procédure civile.

 

De manière encore plus subsidiaire, la société SOCIETE1.) se prévaut de l’alinéa 1er de l’article 933 du Nouveau Code de procédure civile qui dispose que « le président, ou le juge qui le remplace, peut toujours prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite […] ».

 

En l’espèce, eu égard aux développements qui précèdent, la société SOCIETE1.) ne rapporte pas la preuve d’un trouble manifestement illicite ou d’un dommage imminent.

 

La demande n’est partant pas non plus justifiée sur base de l’alinéa 1er de l’article 932 du Nouveau Code de procédure civile.

 

-         Quant à la demande en communication de pièces

 

La société SOCIETE1.) demande à se voir communiquer divers documents, à savoir :

 

1. une copie du Mémorandum SOCIETE2.) en sa version en vigueur, ensemble avec les avis et résolutions justifiant ou portant approbation d’éventuelles modifications statutaires à ce Mémorandum SOCIETE2.) depuis l’entrée de la société SOCIETE1.) dans l’actionnariat du FONDS ;
2. une copie des annexes au Mémorandum SOCIETE2.) en leur version actuellement applicable ;
3. une copie du prospectus du FONDS ;
4. une copie de toutes les convocations à des assemblées générales de la société SOCIETE2.) depuis l’entrée au capital de SOCIETE1.) ;
5. une copie de tous les procès-verbaux d’assemblée générale d’actionnaires de la société SOCIETE2.) et des listes de présence depuis l’entrée au capital de SOCIETE1.) ;
6. une copie de tous les rapports trimestriels du ALIAS2.) à la société SOCIETE2.) ;
7. une copie de tous les extraits de capital accounts qui ont été établis pour la société SOCIETE2.) ;
8. une copie de tout document et correspondance qui aurait été destiné à la société SOCIETE1.) en la personne de M. PERSONNE1.), représentant de SOCIETE5.), gérant désormais révoqué, et/ou reçu par celui-ci ;
9. une copie de tout contrat de prestation de services et de prêt signé au nom et pour le compte du FONDS depuis l’entrée au capital de la partie demanderesse, ainsi que de tous avenants à de tels contrats (avec un accent particulier sur les contrats mentionnés dans la partie demande d’informations ci-dessus) ;
10. une copie du contrat du FONDS avec la Société Générale ainsi que toute facture émise à titre de l’exécution d’un tel contrat ;
11. une copie de toute documentation pertinente en rapport avec la Cession SOCIETE6.) (toute documentation ayant permis la définition du prix, le(s) contrat(s) de vente, toute correspondance en rapport avec une offre faite aux actionnaires de la société SOCIETE2.), toute délibération du ALIAS2.) et de son Gérant Unique en la matière).

 

Lors de l’audience publique du 27 février 2025, la société SOCIETE1.) a renoncé à ses demandes listées sub 1. à 7., étant donné qu’elle aurait entretemps obtenu communication de ces documents. Elle a maintenu sa demande concernant les documents listés sub 8. à 11.

 

La société SOCIETE1.) base cette demande principalement sur l’article 350 du Nouveau Code de procédure civile et elle se prévaut des mêmes moyens que ceux développés ci-dessus tendant à obtenir réponse à diverses questions.

 

La demande sur base de l’article 350 du Nouveau Code de procédure civile doit également répondre aux principes qui ont été dégagés par la jurisprudence en matière de production forcée de pièces et qui sont tirées des articles 284 et 285 du Nouveau Code de procédure civile. Il est ainsi admis que, pour qu’une communication ou production de pièces puisse être ordonnée, les conditions suivantes doivent être remplies :

 

-         les pièces sollicitées doivent être déterminées avec précision,

-         l’existence des pièces doit être vraisemblable,

-         la détention des pièces par le défendeur à l’incident doit être vraisemblable,

-         les pièces sollicitées doivent être pertinentes pour la solution du litige (Thierry HOSCHEIT, Le droit judiciaire privé au Grand-Duché de Luxembourg, 2e édition, n° 725, pp. 434 et 435).

 

Il échet de constater que les pièces sollicitées sous les points 8. à 11. sont énumérées de manière générale et imprécise. En effet, les documents demandés ne sont pas datés et le nombre de documents n’est pas précisé. Au vu de cette imprécision, le tribunal n’est pas mesure de vérifier l’existence-même des pièces réclamées, ni même leur détention par les parties assignées. Les demandes formulées par la partie demanderesse sont trop vagues pour permettre au tribunal de prononcer une condamnation en production forcée.

 

En outre, les craintes formulées par la société SOCIETE1.) à l’égard du ALIAS2.) et relatives à un éventuel abus de confiance, et/ou de majorité et/ou de biens sociaux, restent en l’état de pures allégations. En effet, en l’état, aucun élément du dossier soumis à l’appréciation du tribunal ne permet de mettre en doute les agissements du ALIAS2.). Il convient à ce titre de rappeler que les faits fondant le futur litige envisageable doivent être suffisamment plausibles et caractérisés pour justifier l’intervention du juge. Ainsi, une demande de mesure d’instruction préventive ne peut pas être accueillie lorsque les faits dont on souhaite découvrir et prouver l’existence, relèvent de la simple hypothèse et ne présentent pas un caractère de plausibilité suffisant.

 

Au vu de ce qui précède, la demande formulée par la société SOCIETE1.) en communication de pièces est à déclarer non-fondée sur toutes les bases légales invoquées.

 

-         Quant à la demande d’expertise

 

La société SOCIETE1.) fait plaider qu’elle remet en cause une transaction intervenue le 10 juillet 2020 : le gérant unique du ALIAS2.) aurait racheté à la société SOCIETE2.) une part de son investissement dans un des fonds de groupe SOCIETE6.), étant le meilleur contributeur à la performance de la société SOCIETE2.) et ce à des conditions à priori avantageuses pour le gérant unique du ALIAS2.) (ci-après : la cession SOCIETE6.)). Les bénéficiaires effectifs de la société SOCIETE2.) (le FONDS) seraient les mêmes personnes physiques que les bénéficiaires effectifs du gérant unique du ALIAS2.).

 

Lors de l’audience publique du 27 février 2025, la société SOCIETE1.) a réduit le libellé de l’expertise sollicitée : elle a uniquement demandé à voir analyser la Cession SOCIETE6.) du 10 juillet 2020 afin de savoir si celle-ci a été opérée à sa juste valeur.

 

Tel que précisé ci-avant, les conditions d’application de l’article 350 du Nouveau Code de procédure civile sont les suivantes :

• du fait dont il s’agit de conserver ou d’établir la preuve doit dépendre la solution d’un litige,
• le motif pour établir ce fait ou pour en conserver la preuve doit être légitime,
• la mesure d’instruction sollicitée doit être légalement admissible, et
• elle doit être demandée avant tout procès au fond concernant le fait dont il échet d’établir ou de conserver la preuve.

 

Il convient de rappeler que, contrairement aux affirmations de la société SOCIETE1.), les bénéficiaires effectifs du FONDS ne sont pas les mêmes personnes physiques que ceux du gérant unique du ALIAS2.), vu qu’il ressort des extraits du registre des bénéficiaires effectifs du FONDS et de la société SOCIETE4.) S.A. du 4 novembre 2022 que « no beneficial owners could be identified » et que les personnes PERSONNE2.), PERSONNE3.), PERSONNE4.) et PERSONNE5.) sont les « senior managing officials ». En outre, le FONDS est contrôlé par un réviseur d’entreprises agréé, à savoir SOCIETE14.), et la société SOCIETE15.) S.A. a été désignée en tant que « SOCIETE7.) » (External Alternative Investment Fund Manager). Il se dégage des pièces versées en cause que les comptes au 31 décembre 2020 ont été établis et contrôlés (pièce n°13 des parties assignées).

 

Les craintes formulées par la société SOCIETE1.) à l’égard du ALIAS2.) et relatives à un éventuel abus de confiance, et/ou de majorité et/ou de biens sociaux, restent en l’état de pures allégations. Le motif invoqué par la société SOCIETE1.) n’est donc pas légitime. La demande est donc à rejeter sur base de l’article 350 du Nouveau Code de procédure civile.

 

Tel qu’il résulte des développements ci-dessus, il n’existe en l’espèce pas d’urgence, les contestations formulées par les parties assignées et précisées ci-dessus sont sérieuses et aucun trouble manifestement illicite ou un dommage imminent ne sont établis en l’espèce, de sorte qu’il y a également lieu de rejeter la demande d’expertise sur base des articles 932 et 933 du du Nouveau Code de procédure civile.

 

La demande d’expertise formulée par la société SOCIETE1.) est partant à déclarer irrecevable sur toutes les bases légales invoquées.

 

 

P  A  R     C  E  S     M  O  T  I  F  S

 

Nous Dilia COIMBRA, Vice-Présidente au Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, siégeant comme juge des référés, en remplacement de la Présidente du Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, statuant contradictoirement,

 

 

recevons la demande en la pure forme ;

 

Nous déclarons compétent pour en connaître ;

 

au principal renvoyons les parties à se pourvoir devant qui de droit, mais dès à présent et par provision ;

 

déclarons irrecevables toutes les demandes formulées par la société SOCIETE1.)  ;

 

ordonnons l’exécution provisoire de la présente ordonnance nonobstant toute voie de recours et sans caution ;

 

laissons les frais de l’instance à charge de la société SOCIETE1.).